????2012年11月9日，某市工商局根据群众举报查实：一家药品公司为了取得市各公立医院克拉霉素药品销售的绝对控制权，以“社会捐赠”的名义向该市药品采购管理中心“赠送”了12台惠普笔记本电脑，约定该市各公立医院采购克拉霉素药品时只能采购其提供的某品牌克拉霉素胶囊。事后，药品采购管理中心并未向该药品公司出具12台惠普笔记本电脑的收据，但要求市属各公立医院购进克拉霉素药品时，选用该药品公司的某品牌药品。
????在本案中，该药品公司向药品采购管理中心赠送笔记本电脑是否为社会捐赠行为，药品采购管理中心作为事业单位，是否属于《反不正当竞争法》规制的经营者，是判定是否存在商业贿赂行为的关键。
????评析
????笔者认为：
????第一，该药品公司向药品采购管理中心“赠送”12台惠普笔记本电脑，属于虚假捐赠行为，构成商业贿赂。
????该药品公司向药品采购管理中心赠送电脑是以市各公立医院采购克拉霉素药品时只能采购其提供的某品牌克拉霉素胶囊为前提条件的。《公益事业捐赠法》第四条规定，捐赠应当是自愿和无偿的，不得以捐赠为名从事营利活动。本案中，该药品公司在捐赠活动中将接受捐赠与采购药品挂钩，不仅违背社会捐赠的基本准则，同时也排挤其他经营者的公平竞争，属于虚假捐赠。
????该药品公司的赠与行为不在公益捐赠范围之列，属于违规捐赠。《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》第十六条规定，医疗卫生机构接受的社会捐赠资助财产主要用于贫困患者救治、面向公众的健康教育、卫生技术人员培训、医学交流、科学研究、医疗卫生机构的服务设施建设等非营利性业务活动。该药品公司向药品采购管理中心赠送电脑，显然不符合公益捐赠的范畴，且未索取药品采购管理中心出具的省级以上财政部门统一印（监）制的捐赠收据或者捐赠资产交接清单，自然无法依照《企业会计准则》、《企业财务通则》等将捐赠财物如实入账。
????第二，药品采购管理中心虽属无须办理营业执照的事业单位，且与药品公司并没有发生直接的药品购销业务，但不能借此回避《反不正当竞争法》的规制。
????《反不正当竞争法》所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中的药品采购管理中心属无须办理营业执照的事业单位，不得从事经营活动，但其利用在药品交易活动中的特殊身份，非法收取该药品公司的笔记本电脑，并要求市属公立医院采购某品牌的药品，构成非法收受他人财物并为其牟取交易机会的商业受贿行为，属于《反不正当竞争法》调整的不正当竞争行为主体。
????药品采购管理中心与该药品公司虽然没有发生直接的药品购销业务，但依据国家工商总局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》行政解释精神，该药品公司为了取得全市各公立医院克拉霉素药品销售的绝对控制权，给予对药品交易活动具有重要影响力的药品采购管理中心笔记本电脑，属于利诱行为，影响了其他经营者公平竞争。而药品采购管理中心利用其特殊地位和管理权力，非法收取电脑，并要求公立医院采购某品牌的药品，属于非法收受他人给予的财物并为其牟取交易机会的受贿行为。
????最终，该市工商局依据《药品管理法》第九十条规定，对该药品公司的商业贿赂行为作出了处罚；对药品采购管理中心的受贿行为，则依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款的规定予以处罚；对药品采购管理中心利用药品采购管理权限制竞争行为，建议市人民政府责令其改正。
????□江西省崇仁县工商局
????朱立新
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