本案违反一事不再罚原则吗？

????2011年12月19日，甲市工商局乙分局接到群众举报，联合卫生检验机构对××不孕不育医院进行检查，发现该医院在其网站、办公场所及其宣传单上宣称“人类不孕不育（美国）研究中心临床示范基地、全国生育镜技术临床数据示范单位、全国治疗服务信誉AAA级医院、与北京××医院输血研究所合作开展HLA-DR抗体检测技术、成功实施宫腹腔镜手术4500例、各地治疗不孕不育突破10000例”。对于宣称内容，医院表示无法出具相关手续及证明材料。

????2012年5月21日，办案机构向当事人送达了听证告知书，认为其行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属于虚假宣传的违法行为，拟依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款罚款20万元。当事人不服，申请听证。

????在2012年6月召开的听证会上，当事人辩称医院已于2011年8月、2012年5月22日两次因类似问题被甲市工商局丙直属分局根据《医疗广告管理办法》处罚。当事人认为，根据一事不再罚原则，乙分局不应作出行政处罚决定，提供了行政处罚决定书、责令改正通知书、黑龙江省代收罚款收据等证据。

????乙分局办案机构认为，丙直属分局前期对当事人的处罚决定与乙分局本次拟处罚决定所依据的事由不是同一违法行为，不适用一事不再罚原则。

????评析：

????1.两次处罚所依据的事由是否属于同一违法行为？

????判定违法行为的个数，主要有4种学说：行为说，有一个与法律相对应的动作，就是一个违法行为；法益说，损害了一个法律所保护的利益客体，就是一个违法行为；意思说，主观有一个违法意思，就是一个违法行为；构成要件说，违法行为的个数以符合构成要件（主体、客体、客观方面、主观方面）的数量为准。

????在刑法领域中，对某些犯罪情况确定为单一罪名还是数个罪名，已通过立法予以明确，其确定的标准适用的是构成要件说。

????根据构成要件说，理论上还归纳出6种“形似数个违法行为、实为单一违法行为”的情况。

????（1）法条竞合。指某一行为虽然表面上看与数个条文相符，实际上，这些法条规定的内容存在着某种重合或包容关系。

????（2）想象竞合。指当事人实施一个行为，在表面上构成数种违法行为的构成要件。

????（3）吸收。指基于同一故意，在同一违法过程中，实施了数个行为，其中主要行为吸收其他次要行为的情况。

????（4）牵连。指作为一违法行为的手段或结果的行为，同时构成了其他违法行为。

????（5）继续。同样的违法行为重复出现的情况，每一次违法行为都符合一个完整的构成要件。

????（6）连续。指基于同一或概括的故意，连续多次实施性质相同的几个行为，违反同一法律规定的违法行为。

????与刑法相比，行政法具有处罚主体不唯一、处罚内容多、涉及违法内容多、涉及法律规范多的特点，如果按照刑法中对一行为违反数法条采取从一断处原则，就可能使违法者逃脱应受的处罚，不能达到行政管理的目的。

????例如，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，若遵循上述理论，即为“吸收”，依据《商标法》第五十三条，只能“责令停止侵权行为，没收侵权商品和专用工具，并处罚款”，对其无照经营印刷业的处罚（《印刷业管理条例》所规定的取缔印刷经营活动，没收违法所得）就会落空。

????在行政处罚实际中，对一行为违反数法条的情形适用原则是：法律明确规定按一行为处理的，按一行为处理；法律无明确规定的，分别适用，但同种处罚不重复（即罚款与罚款不相加，没收与没收不相加）。由此可见，分析行政处罚案件是否为同一违法行为，首先根据构成要件进行分析，分析结果若为“一行为但违反数法条”，在没有法律明确规定时按“数行为”定性，但同种处罚不得重复。

????在本案中，2012年的前期处罚决定与本次的拟处罚决定，是对当事人2011年8月后持续的虚假宣传的行为进行处罚，与2011年8月处罚所依据的事由时间不同，不属于同一违法行为。

????丙直属分局2012年5月22日的处罚决定与乙分局2012年5月21日的拟处罚决定所依据的事由是否属于同一违法行为呢？根据构成要件说，本案当事人实施了一个违法行为，在表面上构成利用医生、患者的名义以及医疗技术、诊疗方法对外宣传和虚假宣传两个违法行为，符合想象竞合情况。笔者认为，当事人的行为属于违反数法条的一个行政违法行为。

????丙直属分局2012年5月22日处罚决定所依据的是《医疗广告管理办法》。《医疗广告管理办法》第二十二条明确规定，工商机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚；法律法规没有规定的，工商机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以1万元以上3万元以下罚款。所以，本案应依据《反不正当竞争法》按照虚假宣传进行定性处罚。

????2.本案是否违背一事不再罚原则？

????《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。这就是通常所说的一事不再罚原则。一事不再罚原则是指对违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不再罚原则的共同要件，二者缺一不可。

????坚持一事不再罚原则，应当把握两个要点：一是，同一违法行为已经受到行政处罚，不应根据同一法律依据再受处罚；二是，不同的行政机关不得以同一事实和同一理由，再给予同一违法行为罚款的行政处罚。

????为此，要明确一个问题，一事不再罚、并处和不同机关对同一违法行为进行不同的处罚，是不同的概念。并处是同一机关对同一违法行为给予不同形式的处罚，这是法律、法规和规章所允许的。同一法律规范规定不同行政机关对同一违法行为有处罚权，亦是合法的。坚持一事不再罚原则，既要防止重复处罚、多头处罚，又要防止对这一原则作扩大解释，使违法者逃脱应受的处罚。

????本案不属于法条竞合，不违背一事不再罚原则，但本案也有不妥之处，即前期处罚决定违背了《医疗广告管理办法》第二十二条的规定。

????3.当事人的本次违法行为是否达到刑事案件追诉标准？

????最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在10万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成人身伤残的；（六）其他情节严重的情形。

????本案与上述规定的前3项和第（五）项规定无关。对于第（四）项规定，2011年8月和2012年5月22日的处罚决定皆未以“利用广告作虚假宣传”进行定性处罚，所以，当事人本次违法行为未达到刑事案件追诉标准。

????□黑龙江省工商局??王秀东