银行转嫁的成本费用应认定为违法所得

案情：

2012年下半年，有群众投诉称某银行在办理房屋抵押贷款业务时把应该由银行承担的房屋登记费用以格式合同的形式转嫁给消费者。办案机关对当地从事房屋抵押贷款业务的10家银行同时立案调查。

经查，各家银行在房屋抵押贷款合同条文设置上不一样，但合同内容却高度一致，大都在“费用承担”部分规定与抵押条款及抵押条款项下抵押财产有关的一切费用（包括但不限于占有、管理、处置、登记、公证、保险、运输、仓储、保管、估价、维修、保养、拍卖、过户等费用），由抵押人承担，双方另有约定的除外。有的银行甚至在“抵押登记”项下规定，抵押条款签订后，抵押人应在贷款人要求的时限内到相应的登记部门办理抵押登记手续，抵押人应于抵押登记完成之日将相关权利证书交贷款人持有。

分析：

依据《房屋登记办法》，在房屋抵押贷款业务中，需要由抵押人（借款人）、抵押权人（银行）共同向房屋登记机关申请抵押权登记，申请房屋抵押登记应当缴纳登记费用。《河南省人民政府关于公布取消停止征收和调整有关收费项目的通知》（豫政〔2008〕52号）规定，自2008年11月7日起执行住房登记费收取标准60元，非住房登记费标准400元。《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》（发改价格〔2008〕924号）第五条规定，房屋登记费向申请人收取，但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取。《房屋登记簿管理试行办法》（建住房〔2008〕84号）对“预告登记权利人”的定义是：记载房屋买卖合同中的购房人或者抵押合同中的抵押权人。

从上述规定可以看出，银行与借款人签订房屋抵押贷款合同后，银行为抵押权人，也即抵押权预告登记中的权利人。银行与借款人向房产产权交易管理部门共同申请办理房屋抵押登记时，房屋登记机关只能向登记为房屋权利人的一方收取房屋登记费用。也就是说，在抵押权登记中，银行是抵押权登记中的权利人，登记费用应由登记为房屋权利人的银行承担。然而，本案中的10家银行却利用单方面事先印制的格式合同，将房屋抵押登记费用转嫁给借款人。

银行利用格式合同转嫁的费用，能否认定为违法所得？办案机关内部存在两种不同意见。

第一种意见认为，银行转嫁的该部分费用不能认定为违法所得，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》对此未作明确规定。办案机关应依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项认定涉案合同无效，银行转嫁的费用应依据《合同法》第五十八条返还抵押人，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿给抵押人。

第二种意见认为，银行转嫁的该部分费用应认定为违法所得。从字面上意义讲，违法所得是通过实施违法行为损害他人利益获取的利益。银行在办理抵押贷款业务时转嫁本应由其承担的登记费用，违反了《消费者权益保护法》第二十四条、《河南省消费者权益保护条例》第十二条和第五十一条第一款第（一）项的规定，属于违法行为。银行转嫁的费用等于降低成本费用获取的利益，在《商业银行法》第五十六条规定的商业银行会计年度报告中，显示为经营业绩。

根据《企业会计准则》的规定，收入是指企业在日常活动中形成、会导致所有者权益增加、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入，利润是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失。直接计入当期利润的利得和损失是指应当计入当期损益、会导致所有者权益发生增减变动、与所有者投入资本或者向所有者分配利润无关的利得或者损失。利润金额取决于收入和费用、直接计入当期利润的利得和损失金额的计量，利润由收入减去成本，当事人转嫁的费用如应由当事人承担，则要计入成本。

由此可见，银行在房屋抵押贷款业务中转嫁费用的做法，减少了其从事以房产作抵押借贷经营活动的成本，相应增加了经营利润。因此，银行节省的费用应认定为违法所得。

此外，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出。参照《国家工商行政管理局关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字〔1999〕第313号）对违法所得的解释，违法所得是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括销售不合格商品的销售收入、以超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入、应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用、不应当收费而收取的费用。银行转嫁费用节省下来的成本费用属于非法收益，理应认定为违法所得。

办案机关反复研究，认为银行转嫁的成本费用应该视为违法所得。行政执法机关对违反行政法律法规的违法行为，应当依法追究违法当事人的行政责任，但行政执法机关的行政处罚行为不影响抵押人作为消费者对银行进行民事追偿。□何　闻

《工商总局对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复意见》

（工商法函字〔2013〕134号）

河南省工商行政管理局：

你局《关于银行转嫁责任侵害消费者权益节省下来的成本费用能否认定为违法所得的请示》收悉。经研究，答复如下：

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条所称违法提供服务所获得的“全部收入”既包括经营者因违法行为而取得的直接收入，也包括经营者因违法行为而减少的合理支出。国家有关规定明确要求经营者支付的费用，经营者转嫁给消费者承担，经营者应当支出而没有支出的这部分费用，应当认定为“违法所得”。